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「みなす」と「推定する」の覚え方

こんばんはきさらぎです。

 

本日は「みなす」と「推定する」の覚え方についてです。

 

「みなす」と「推定する」を変えてくる短答試験の問題があります。

私は受験生時代、この2つが入れ替えられていることに気づかずに模試で1点失って悔しい思いをしたことがあります。

それとたまに論文で推定するのところをみなすと書いてしまって✖をもらっている人がいます。

 

「みなす」と「推定する」はそもそもどういう意味なのでしょうか?

もし日常生活で誰かに使用された場合、どちらの言葉も同じような印象を受ける方も多いかと思います。

しかし法律的な意味はすこし違います。

 

「みなす」は反対事実を証明して覆すことはできません。

取り下げれたものとみなす、いわゆる取下擬制がありますが、例えば出願審査の請求をすることができる期間内に出願審査の請求がなかつたときに、取下にはみなさないでくれということはできないのです。

 

一方で「推定する」は反対事実を証明して覆すことができます。

例えば、過失が推定されても「十分に注意した」などと反論することで覆る可能性は少なくともあるということです。

 

そもそも特許法の中に「推定する」がでてくる条文は以下の3つしかありません。

しかも102条から104条の連続した条文ででてくるのでこれだけ覚えましょう。

 

 

 

102条2項 

特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により自己の特許権又は専用実施権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、特許権者又は専用実施権者が受けた損害の額と推定する。

 

103条

他人の特許権又は専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があつたものと推定する。

 

104条

物を生産する方法の発明について特許がされている場合において、その物が特許出願前に日本国内において公然知られた物でないときは、その物と同一の物は、その方法により生産したものと推定する。

 

「みなす」はいっぱい出てきますので上記3つ以外とざっくりと覚えておいて良いでしょう。

短答で入れ替えられても気づくでしょうし、論文試験では条文が見れますので問題ありません。